La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz, 2015)

En France, le président Hollande vient d’annoncer la nomination de Laurent Fabius pour succéder au président actuel du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, dans l'indifférence la plus générale. Or, le décès du juge Scalia et la façon dont le siège va être pourvu suscite une crise politique, voir constitutionnelle aux Etats-Unis.

Au moment où deux événements qui pourraient être considérés comme similaires sont reçus de façon si différente, j’ai voulu parler avec Anne Deysine, qui vient de publier La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz) et ensemble, nous avons essayé de comprendre en quoi les rôles et les processus de nomination de la Cour suprême des Etats-Unis et du Conseil constitutionnel français sont si différents.

En quoi le décès du juge Scalia peut-il changer l'équilibre des forces au sein de la Cour suprême ?

La Cour compte neuf juges et le juge Scalia faisait partie des cinq juges conservateurs qui pouvaient obtenir la majorité en faisant bloc contre les quatre juges progressistes. Et ce fut le cas dans des affaires emblématiques concernant le droit de vote (Shelby County vs. Holding, 2013) ou le financement des élections (Citizens United vs. Federal Election Commission, 2010). Concrètement, cela veut dire qu'en ayant la possibilité de nommer le successeur du juge Scalia, le président  Obama a, en principe, la possibilité de nommer un centriste et donc de modifier l'équilibre politique de la Cour.

Pourriez-vous nous rappeler quelles sont les étapes du processus de nomination ?

La Constitution confie au président le soin de désigner un candidat et il appartient ensuite à la commission judiciaire du Sénat d'examiner cette candidature et d'organiser des auditions (hearings) afin de pouvoir poser des questions au candidat choisi, de s'assurer de son excellence juridique et de son attitude vis-à-vis de l'acte de juger. En réalité, on a souvent comparé ces auditions à des menuets car le sénateur s’adresse en fait à ses électeurs et le candidat juge a appris à esquiver toute question qui pourrait l'amener à définir clairement sa position sur un sujet donné (avortement par exemple).

Dans le passé, bien des juges ont été approuvés sans problème alors que présidence et Sénat n’avaient pas la même couleur politique. En quoi la situation est-elle si particulière cette année ?

Les nominations de juges ont toujours été délicates car ceux-ci sont nommés à vie et le seul moyen de mettre fin au mandat d'un juge fédéral est la procédure de mise en accusation par la Chambre des représentants suivie, si le vote est positif, par un jugement de culpabilité par le Sénat. En d'autres termes, la même procédure qui s'applique au président des Etats-Unis. Or, aucun juge de la cour suprême n’a jusqu'ici été destitué en vertu de cette procédure.

Il y a des exemples nombreux de blocage au Sénat pour des postes de juges fédéraux aux cours d'appel car celles-ci sont très puissantes et en moyenne 10% des postes durant chaque présidence ne sont pas pourvus en raison de retards, soit du côté du président soit en raison de blocages au Sénat. Si, il y a deux ans, un accord a été passé de façon à éviter ces situations de blocage, il ne s'applique pas aux juges de la Cour suprême.

Rappelons que les deux nominations du président Bush avaient posé des problèmes en particulier pour le candidat Alito – certes brillant mais très conservateur – et qui devait succéder au juge « pivot » Sandra Day O’Connor, qui à la fin de son mandat votait parfois avec les progressistes, sur des sujets comme l’avortement, les politiques préférentielles (affirmative action) mais aussi les droits des prisonniers de Guantanamo. Or, nous avons ici un cas de figure similaire : un juge très conservateur, Antonin Scalia, qui va (peut-être) être « remplacé » par un centriste progressiste, ce qui incidemment était son pire cauchemar.

Les textes sont-ils absolument précis quant à la responsabilité du Sénat de voter, ainsi que le délai lui étant imparti pour faire connaître sa position au président ?

Le président Obama a insisté sur le devoir constitutionnel qui lui incombe et qui incombe au Sénat. Cependant, la Constitution n’est pas si claire quant à l’obligation qui pèse sur le Sénat et aucun délai ne figure dans le texte.

La situation actuelle est en fait le résultat de tous ces épisodes passés de conflit et cette année, la situation est particulièrement tendue car le leader de la majorité républicaine au Sénat, Mitch McConnell, a immédiatement indiqué que c'était au futur président qui sera élu en novembre 2016 et non au président Obama qu'il appartenait de désigner le successeur du juge Scalia. Bien sûr, le président a annoncé qu'il allait proposer des noms, et va le faire bientôt malgré une réunion du 4 mars au cours de laquelle Mitch McConnell et Chuck Grassley (président de la commission judiciaire) ont répété leur opposition totale.

Les exemples de blocage et de refus (deux candidats du Président Nixon) et les menaces de filibuster sont nombreux (y compris Obama lui-même quand il était sénateur). Les délais sont souvent longs : il y eut une vacance de 391 jours avant que la candidature du  juge Blackmun ne soit finalement approuvée en 1970. Quant à la période, trop tardive selon les républicains, la Constitution ne dit rien non plus. En 1988, la candidature du juge Kennedy avait été approuvée en février mais il est vrai que le processus avait commencé à l’automne 1987.

Ce  qui surprend, c’est la réaction immédiate des républicains et la non-prise en compte du dégât politique que cette attitude d’obstructionnisme peut  risquer de causer au parti dans son ensemble et surtout à six des sénateurs républicains qui vont chercher à se faire réélire dans des Etats qui ont voté pour le président Obama en 2012. Leur réélection est loin d'être assurée et s’ils se sentent en danger, ils peuvent faire pression sur le Président de la commission judiciaire afin que celui-ci organise des auditions.

Quels noms ont commencé à circuler ? Entre Merrick Garland, Jane Kelly, Sri Srinivasan, et d’autres encore, quels sont les favoris ?

La Maison-Blanche a laissé fuiter deux noms dans un premier temps. Le premier est celui de Brian Sandoval, qui a d'abord été ministre de la justice (Attorney General) de l'Etat du Nevada avant d'en devenir le gouverneur en 2010. Il s'agit d'un républicain mais qui s'est aliéné une partie des conservateurs en acceptant le volet de la loi santé ACA qui  accroît la distribution de Medicaid aux plus démunis  et il a obtenu des augmentations d'impôts destinés à améliorer la qualité du système d'école publique. Il avait exercé en tant que juge fédéral pendant cinq ans avant de démissionner pour se présenter aux élections de gouverneur. Sa candidature avait alors été confirmée par un vote de 89 voix à zéro.

Le deuxième nom est celui de Jane Kelly, juge à la Cour d'appel du huitième circuit depuis 2013. Il s'agit d'une femme blanche née dans l'Indiana et qui a exercé en tant qu'avocat de la défense (public defender) pendant de longues années. Elle avait été confirmée à 96 voix contre zéro, ce qui dans son cas encore davantage, rendrait difficile aux républicains de se déjuger.

On voit d’après ces deux noms la stratégie du président, choisir plutôt des centristes dont la candidature a été approuvée à la quasi-unanimité récemment… Si le Sénat doit finalement approuver un nom, c’est un candidat irréprochable de ce type.

Qui a le plus de chances de passer le vote du Sénat, s'il a seulement lieu ?

Si l'on considère les noms qui circulent, plusieurs sont des juges déjà en place,  et certains d'entre eux ont été nommés récemment et n’ont pas encore laissé de traces identifiables de leur position sur les sujets les plus controversés. Si de surcroît,  leur nomination a été approuvée récemment à la quasi-unanimité, ce peut-être une candidature gagnante. Mais le président n'est alors pas certain des positions du juge qu'il nomme.

Cela étant, si l'on excepte la période récente au cours de laquelle les présidents républicains ont nommé des candidats terriblement prévisibles parce qu'ils étaient issus du moule de la Federalist Society, l’histoire nous montre que la plupart des juges ont évolué au cours de leur longue carrière. D’ailleurs le président Eisenhower, à qui l'on demandait quelles étaient les deux plus grosses erreurs de sa présidence,  avait répondu : « Les deux sièges à la Cour suprême ». Il est vrai qu'il avait nommé un gouverneur républicain qui lui paraissait conservateur et que celui-ci était devenu le président de la cour emblématique du progressisme des années 60, Earl Warren. De même, la première juge femme nommée par le président Reagan en 1981, Sandra Day O'Connor était tout au début de son mandat une juge extrêmement conservatrice et prévisible. Mais au fur et à mesure que l'équilibre de la cour penchait vers la droite, elle avait eu tendance à se recentrer et à la fin de son mandat en 2006, elle votait avec les progressistes dans des affaires concernant l'avortement, les politiques préférentielles ou les droits des prisonniers sur l’île de Guantanamo.

En revanche, si le président devait opter pour le président de la cour d'appel du district de Columbia, qui est en poste depuis de nombreuses années, les auditions risqueraient d'être houleuses puisque chaque sénateur (républicain) de la commission judiciaire pourrait trouver une décision rendue par lui qu'il déteste et qui selon lui justifie qu'il vote contre le candidat.

Partie 2/2 à suivre