Soufian Alsabbagh - La Quatrième Voie - Tout sur l'élection présidentielle de 2016. Soufian Alsabbagh, contributeur au Huffington Post, est l'auteur de "La Nouvelle Droite Américaine" (Editions Demopolis), essai analysant la radicalisation du Parti républicain.

3 mars 2016 4 03 /03 /mars /2016 07:46

"La Cour suprême des Etats-Unis" (Ed. Dalloz, 2015), par Anne Deysine - Entretien (1/2)

La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz, 2015)

En France, le président Hollande vient d’annoncer la nomination de Laurent Fabius pour succéder au président actuel du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, dans l'indifférence la plus générale. Or, le décès du juge Scalia et la façon dont le siège va être pourvu suscite une crise politique, voir constitutionnelle aux Etats-Unis.

Au moment où deux événements qui pourraient être considérés comme similaires sont reçus de façon si différente, j’ai voulu parler avec Anne Deysine, qui vient de publier La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz) et ensemble, nous avons essayé de comprendre en quoi les rôles et les processus de nomination de la Cour suprême des Etats-Unis et du Conseil constitutionnel français sont si différents.

En quoi le décès du juge Scalia peut-il changer l'équilibre des forces au sein de la Cour suprême ?

La Cour compte neuf juges et le juge Scalia faisait partie des cinq juges conservateurs qui pouvaient obtenir la majorité en faisant bloc contre les quatre juges progressistes. Et ce fut le cas dans des affaires emblématiques concernant le droit de vote (Shelby County vs. Holding, 2013) ou le financement des élections (Citizens United vs. Federal Election Commission, 2010). Concrètement, cela veut dire qu'en ayant la possibilité de nommer le successeur du juge Scalia, le président Obama a, en principe, la possibilité de nommer un centriste et donc de modifier l'équilibre politique de la Cour.

Pourriez-vous nous rappeler quelles sont les étapes du processus de nomination ?

La Constitution confie au président le soin de désigner un candidat et il appartient ensuite à la commission judiciaire du Sénat d'examiner cette candidature et d'organiser des auditions (hearings) afin de pouvoir poser des questions au candidat choisi, de s'assurer de son excellence juridique et de son attitude vis-à-vis de l'acte de juger. En réalité, on a souvent comparé ces auditions à des menuets car le sénateur s’adresse en fait à ses électeurs et le candidat juge a appris à esquiver toute question qui pourrait l'amener à définir clairement sa position sur un sujet donné (avortement par exemple).

Dans le passé, bien des juges ont été approuvés sans problème alors que présidence et Sénat n’avaient pas la même couleur politique. En quoi la situation est-elle si particulière cette année ?

Les nominations de juges ont toujours été délicates car ceux-ci sont nommés à vie et le seul moyen de mettre fin au mandat d'un juge fédéral est la procédure de mise en accusation par la Chambre des représentants suivie, si le vote est positif, par un jugement de culpabilité par le Sénat. En d'autres termes, la même procédure qui s'applique au président des Etats-Unis. Or, aucun juge de la cour suprême n’a jusqu'ici été destitué en vertu de cette procédure.

Il y a des exemples nombreux de blocage au Sénat pour des postes de juges fédéraux aux cours d'appel car celles-ci sont très puissantes et en moyenne 10% des postes durant chaque présidence ne sont pas pourvus en raison de retards, soit du côté du président soit en raison de blocages au Sénat. Si, il y a deux ans, un accord a été passé de façon à éviter ces situations de blocage, il ne s'applique pas aux juges de la Cour suprême.

Rappelons que les deux nominations du président Bush avaient posé des problèmes en particulier pour le candidat Alito – certes brillant mais très conservateur – et qui devait succéder au juge « pivot » Sandra Day O’Connor, qui à la fin de son mandat votait parfois avec les progressistes, sur des sujets comme l’avortement, les politiques préférentielles (affirmative action) mais aussi les droits des prisonniers de Guantanamo. Or, nous avons ici un cas de figure similaire : un juge très conservateur, Antonin Scalia, qui va (peut-être) être « remplacé » par un centriste progressiste, ce qui incidemment était son pire cauchemar.

Les textes sont-ils absolument précis quant à la responsabilité du Sénat de voter, ainsi que le délai lui étant imparti pour faire connaître sa position au président ?

Le président Obama a insisté sur le devoir constitutionnel qui lui incombe et qui incombe au Sénat. Cependant, la Constitution n’est pas si claire quant à l’obligation qui pèse sur le Sénat et aucun délai ne figure dans le texte.

La situation actuelle est en fait le résultat de tous ces épisodes passés de conflit et cette année, la situation est particulièrement tendue car le leader de la majorité républicaine au Sénat, Mitch McConnell, a immédiatement indiqué que c'était au futur président qui sera élu en novembre 2016 et non au président Obama qu'il appartenait de désigner le successeur du juge Scalia. Bien sûr, le président a annoncé qu'il allait proposer des noms, et va le faire bientôt malgré une réunion du 4 mars au cours de laquelle Mitch McConnell et Chuck Grassley (président de la commission judiciaire) ont répété leur opposition totale.

Les exemples de blocage et de refus (deux candidats du Président Nixon) et les menaces de filibuster sont nombreux (y compris Obama lui-même quand il était sénateur). Les délais sont souvent longs : il y eut une vacance de 391 jours avant que la candidature du juge Blackmun ne soit finalement approuvée en 1970. Quant à la période, trop tardive selon les républicains, la Constitution ne dit rien non plus. En 1988, la candidature du juge Kennedy avait été approuvée en février mais il est vrai que le processus avait commencé à l’automne 1987.

Ce qui surprend, c’est la réaction immédiate des républicains et la non-prise en compte du dégât politique que cette attitude d’obstructionnisme peut risquer de causer au parti dans son ensemble et surtout à six des sénateurs républicains qui vont chercher à se faire réélire dans des Etats qui ont voté pour le président Obama en 2012. Leur réélection est loin d'être assurée et s’ils se sentent en danger, ils peuvent faire pression sur le Président de la commission judiciaire afin que celui-ci organise des auditions.

Quels noms ont commencé à circuler ? Entre Merrick Garland, Jane Kelly, Sri Srinivasan, et d’autres encore, quels sont les favoris ?

La Maison-Blanche a laissé fuiter deux noms dans un premier temps. Le premier est celui de Brian Sandoval, qui a d'abord été ministre de la justice (Attorney General) de l'Etat du Nevada avant d'en devenir le gouverneur en 2010. Il s'agit d'un républicain mais qui s'est aliéné une partie des conservateurs en acceptant le volet de la loi santé ACA qui accroît la distribution de Medicaid aux plus démunis et il a obtenu des augmentations d'impôts destinés à améliorer la qualité du système d'école publique. Il avait exercé en tant que juge fédéral pendant cinq ans avant de démissionner pour se présenter aux élections de gouverneur. Sa candidature avait alors été confirmée par un vote de 89 voix à zéro.

Le deuxième nom est celui de Jane Kelly, juge à la Cour d'appel du huitième circuit depuis 2013. Il s'agit d'une femme blanche née dans l'Indiana et qui a exercé en tant qu'avocat de la défense (public defender) pendant de longues années. Elle avait été confirmée à 96 voix contre zéro, ce qui dans son cas encore davantage, rendrait difficile aux républicains de se déjuger.

On voit d’après ces deux noms la stratégie du président, choisir plutôt des centristes dont la candidature a été approuvée à la quasi-unanimité récemment… Si le Sénat doit finalement approuver un nom, c’est un candidat irréprochable de ce type.

Qui a le plus de chances de passer le vote du Sénat, s'il a seulement lieu ?

Si l'on considère les noms qui circulent, plusieurs sont des juges déjà en place, et certains d'entre eux ont été nommés récemment et n’ont pas encore laissé de traces identifiables de leur position sur les sujets les plus controversés. Si de surcroît, leur nomination a été approuvée récemment à la quasi-unanimité, ce peut-être une candidature gagnante. Mais le président n'est alors pas certain des positions du juge qu'il nomme.

Cela étant, si l'on excepte la période récente au cours de laquelle les présidents républicains ont nommé des candidats terriblement prévisibles parce qu'ils étaient issus du moule de la Federalist Society, l’histoire nous montre que la plupart des juges ont évolué au cours de leur longue carrière. D’ailleurs le président Eisenhower, à qui l'on demandait quelles étaient les deux plus grosses erreurs de sa présidence, avait répondu : « Les deux sièges à la Cour suprême ». Il est vrai qu'il avait nommé un gouverneur républicain qui lui paraissait conservateur et que celui-ci était devenu le président de la cour emblématique du progressisme des années 60, Earl Warren. De même, la première juge femme nommée par le président Reagan en 1981, Sandra Day O'Connor était tout au début de son mandat une juge extrêmement conservatrice et prévisible. Mais au fur et à mesure que l'équilibre de la cour penchait vers la droite, elle avait eu tendance à se recentrer et à la fin de son mandat en 2006, elle votait avec les progressistes dans des affaires concernant l'avortement, les politiques préférentielles ou les droits des prisonniers sur l’île de Guantanamo.

En revanche, si le président devait opter pour le président de la cour d'appel du district de Columbia, qui est en poste depuis de nombreuses années, les auditions risqueraient d'être houleuses puisque chaque sénateur (républicain) de la commission judiciaire pourrait trouver une décision rendue par lui qu'il déteste et qui selon lui justifie qu'il vote contre le candidat.

Partie 2/2 à suivre

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Published by Soufian ALSABBAGH - dans 2016

3 mars 2016 4 03 /03 /mars /2016 07:45

"La Cour suprême des Etats-Unis" (Ed. Dalloz, 2015), par Anne Deysine - Entretien (2/2)

La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz, 2015)

En France, le président Hollande vient d’annoncer la nomination de Laurent Fabius pour succéder au président actuel du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, dans l'indifférence la plus générale. Or, le décès du juge Scalia et la façon dont le siège va être pourvu suscite une crise politique, voir constitutionnelle aux Etats-Unis.

Au moment où deux événements qui pourraient être considérés comme similaires sont reçus de façon si différente, j’ai voulu parler avec Anne Deysine, qui vient de publier La Cour suprême des Etats-Unis (Editions Dalloz) et ensemble, nous avons essayé de comprendre en quoi les rôles et les processus de nomination de la Cour suprême des Etats-Unis et du Conseil constitutionnel français sont si différents.

En imaginant que l'un de ces juges soit retenu, puis confirmé par le Sénat, lequel d'entre eux est le plus susceptible de voter en faveur d'une inclinaison plus conservatrice, s'accordant de temps à autre avec les juges Thomas, Alito, Roberts et Kennedy ?

Essayer de prédire la façon avec laquelle le ou la futur(e) juge se prononcera sur tel ou tel sujet ou tenter de deviner l'établissement des forces en présence est un exercice délicat. En premier lieu, il importe de ne pas tomber dans les simplifications abusives ou même caricaturales. En effet, la Cour est politique - c'est non seulement vrai, mais accepté aux États-Unis. Les juges sont nommés pour leur excellence juridique mais aussi parce que le président pense que leur philosophie judiciaire et leur vision du monde correspond à la leur. Mais ceci ne veut pas dire que la Cour est partisane.

Maintenant un peu de boule de cristal…Dans la situation actuelle, la seule chose certaine est qu'il y a trois juges conservateurs, le président John Roberts, le juge Samuel Alito, nommé par le président Bush, et le juge noir Clarence Thomas. Il y a ensuite un juge plutôt conservateur mais qui est actuellement le juge pivot. Il s’agit du juge Anthony Kennedy, nommé par le président Reagan en 1988 et qui s'était éloigné des conservateurs dans les affaires de peine de mort. Il a aussi été l'auteur de la décision validant le mariage pour tous. Les quatre autres juges (dont trois femmes) ont été nommés respectivement par le président Clinton et le président Obama et sont donc plutôt des progressistes, même si la gauche démocrate avait à l’époque critiqué ces choix comme étant trop tièdes et trop centristes. Ce n'est pas ce que l'histoire de la Cour nous a montré.

Lorsque le ou la futur(e) juge sera nommé(e), si le président Obama parvient à nommer un(e) centriste, celui-ci devrait le plus souvent voter avec les quatre juges progressistes. C'est à peu près certain sur les grands sujets de société où les sensibilités politiques jouent un rôle certain. Mais de nombreuses décisions sont extrêmement techniques, qu'elles touchent à la Constitution ou aux décisions des agences. Et donc un partage à cinq contre quatre ne sera pas la règle. Rappelons qu'aujourd'hui, et les juges aiment à le rappeler, une petite moitié des décisions sont prises à l'unanimité. Il est vrai que ce sont des décisions techniques mais cela devrait nous amener à nuancer une analyse trop simplificatrice de la Cour.

Comment alors faire la part des choses entre affiliation partisane et opinion juridique ? Comment expliquer que parfois, les juges votent « contre leur camp », comme par exemple le juge Roberts en faveur d’Obamacare en 2012 ?

Il est vrai que dans les quelque quinze ou vingt affaires par an dans lesquelles la décision se fait à cinq voix contre quatre, l'explication donnée par les médias est qu'il s'agit d'une décision non seulement politique mais partisane. Mais ce n'est jamais entièrement vrai car ce sont des juges qui se prononcent sur des questions de droit. Par exemple, dans l'affaire sur la constitutionnalité de la loi santé Affordable Care Act (« Obamacare ») en 2012, la question était de savoir si l'obligation de s'assurer était conforme à la Constitution. Dans une autre affaire, il s'agissait de savoir si l'administration Obama, en créant des places de marché fédérales alors que la loi semblait confier cette responsabilité aux Etats, était sortie du cadre des pouvoirs fixés par la loi. La composante juridique est donc essentielle mais tout juge vous dira que des considérations autres jouent nécessairement un rôle et que c'est inévitable. Que le juge Scalia – qui était un catholique pratiquant – analyse les lois sur l'avortement avec son regard de catholique est inévitable. Et le nier ne sert à rien. Quant au président Roberts, il a par deux fois voté pour « sauver » la loi santé car il était conscient et convaincu que la crédibilité et la légitimité de la Cour ne résisteraient pas à des gros titres du type « Vote partisan à 5 voix contre 4 pour tuer la loi santé Obamacare ».

Quelles conséquences si le Sénat refuse de voter sur le nominé proposé par Barack Obama, ou bien s’il refuse de confirmer celui-ci ?

En cas d'égalité à quatre voix contre quatre ans, c'est la décision de la juridiction inférieure qui continue de s'appliquer. Selon les cas, cela va satisfaire plutôt les conservateurs ou les progressistes. Mais de toute façon, la décision est d'application uniquement régionale et non nationale.

Cette année, l'un des cas les plus importants examinés par la Cour suprême est celui de l'avortement. Un quart des législations restreignant l'avortement depuis 1973 ont été votées entre 2011 et 2015, soit après la grande prise de pouvoir du GOP lors des élections locales en 2010. Cela a évidemment poussé la Cour suprême à revoir sa position - la haute instance, provisoirement privée de l'un de ses membres conservateurs, peut-elle aller dans le sens souhaité par les républicains ?

Je vais répondre à la question concernant l'avortement car il est vrai que c'est un des sujets qui expose de façon la plus visible le clivage idéologique au sein de la Cour. Mais je voudrais juste insister sur le fait qu'il y a de nombreux autres sujets litigieux et pas seulement les sujets sociaux. Si l’on pense aux règles de recevabilité, la façon dont elles sont interprétées aboutit à ouvrir les portes de la Cour ou au contraire à les fermer.

En ce qui concerne l'avortement, une partie de l'opinion américaine n'a jamais accepté la décision fondatrice Roe vs. Wade de 1973 et il faut souligner que c'est un sujet qui relève de la compétence des Etats fédérés. Il n'est donc pas anormal que les législatifs dominés par des majorités républicaines aient cherché à voter des textes restreignant de plus en plus le droit à l'avortement. Et classiquement, ceux qui s’opposent à ces lois les ont contestées devant les juridictions fédérales comme étant en violation de la Constitution et de la jurisprudence de la Cour. Mais cette jurisprudence elle-même a évolué et la décision de 1992 (Planned Parenthood) qui a maintenu (de justesse) un droit à l'avortement est moins protectrice que la décision initiale. Le critère élaboré consiste à déterminer si la législation contestée constitue un fardeau trop lourd (undue burden) pour la personne cherchant à avorter. Et une décision de 2007 sur le problème très particulier des avortements tardifs a interdit la procédure qualifiée « d'avortement naissance partielle », le terme étant lui-même extrêmement chargé moralement et émotionnellement.

Lors de l'audience sur la loi du Texas, les questions ont été si nombreuses que la durée de l'audience a été prolongée de 20 minutes et les positions des juges étaient claires. Cela étant, le juge pivot Kennedy a posé des questions qui pourraient laisser penser qu'il serait en faveur d'un renvoi devant les juridictions inférieures de façon à ce que les groupes contestant la loi texane puissent apporter davantage d'éléments chiffrés montrant les dangers de cette législation pour les femmes. Le renvoi aurait l'autre avantage de permettre au futur juge de participer à une nouvelle audience et de voter dans l'affaire.

Pour conclure, la question de l'avortement n'est pas la seule qui soit très médiatisée et très contestée parmi les décisions qui seront rendues fin juin. Et peut-être certaines seront elles des décisions d'égalité à quatre voix contre quatre.

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